但另一方面，宪法法院的裁判又导致国家法学丧失了其独立的概念构想职能。

[104]但由于公共利益、公共性概念本身的抽象性、模糊性，在实践中存在着行政机关假借公共利益或公共性之名进行违法行政活动的问题，为此，室井力作为行政法学内部提倡的方法论上的尝试提出了国家的公共性分析理论，其背景在于大阪国际机场诉讼＂[105]以及名古屋新干线诉讼[106]等公害诉讼的提起，在这些诉讼中，法院仅仅从这些公共事业或设施的社会有用性论及公共性，与这种观点相对立，室井力等学者通过提出有可能遭受损害的被害者的生活环境或文化等公共性，开拓了公共性议论的新局面，[107]并由此提出了行政的公共性论。此外，随着行政手段的多样化，产生了向私法逃逸或向行政指导逃逸的现象，行政活动的法律手段或法律形式多种多样，有时存在着互换的可能，有时也发出竞合或融合。

必须意识到日本的行政法学作为与实务相脱离的行政法哲学、行政法史学、外国行政法学、理论行政法学、市民行政法学、判例或实例整理学有可能续存的背景。[80]为了对行政法进行科学的分析，必须与对官僚制的研究相结合。有关行政的实证研究在行政学以及法社会学中已经充分进行，因此，行政法学与行政学以及法社会学的连接对于行政法学的发展具有重要意义。[108]行政的公共性分析的目的在于揭露伪装的公共性，而保障真实的公共性。[45]例如，传统行政法学在总论中模仿民法上的法律行为理论，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察。

文章来源：《法律方法》2015年第1期 进入专题： 日本行政法 行政法解释学 法律解释 法学方法论 。在现代行政法学中，作为基础的仍是物的观点，这是十九世纪后期在德国形成的法学方法的分析视角，被作为以往国家学的方法的对立而出现，其中舍弃了政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等，转化为纯粹的法学考察。[2] 这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。

[24] 参见闫海：《表达自由、媒体近用权与政府规制》，《比较法研究》2008年第4期。现实中由于理性和立场的差异，仍存在太多情绪宣泄而非秉持沟通理性的所谓不完备学说，典型如种族仇恨言论、煽动暴力言论和色情言论。这一二次反讽，远比他国来得更为讽刺。[12] 米克尔约翰仍然坚持投票的政治意义，但认为投票仅仅是一种外在表达，理性而负责任的投票，取决于与言论自由相关的几个方面的活动，这是促进自治的终极意义所在。

它因应于代议制所陷入的自我封闭与偏好运作倾向，承载着个体主义社会如何锻炼积极公民的价值愿景，着力从畅通表达渠道这一维度形成言论与政治结构的深度对接，进而重塑政治结构的开放性民主框架，深化代议制民主决断机制下的理性协商意蕴。[28] 参见何帆：《批评的尺度就是民主的尺度》，载［美］安东尼•刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，译者序第7-9页。

摘要:  为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑基础结构。在其中，言论自由作为重要机制发挥着枢纽作用。有学者对米克尔约翰的这一区分提出批评，参见［美］泽卡利亚•查菲：《第一修正案是一只美丽的独角兽：评〈言论自由与民主自治之关系〉》，魏晓阳译，载张千帆主编：《哈佛法律评论•宪法学精粹》，法律出版社2005年版。[31] 参见［德］尤根•哈贝马斯：《民主法治国家的承认斗争》，曹卫东译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第345页。

[51] ［加］查尔斯•泰勒：《公民与国家之间的距离》，李保宗译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第217-218页。就事实描述而言，只要言论未涉及到明确排除或符合明显且即刻危险的那部分内容，就应当予以宽容对待。[1]这实则是对绝对主义所蕴含的康德式个人实现言论自由价值的反讽——言论自由不过就是某一社会群体进行利益角逐和政治角力的工具。[34] 意见大多是对具体事务的感知，尚未深入到作为本体的知识中，因而是零碎化且充满主观色彩的。

当以此为由的媒介管制（实质是言论规制）登场，谣言倒未禁绝，媒介反倒成了低俗炒作的天堂和消费文化的福地。现代政治一般以程序公开与程序抗辩作为对程序主导者的约束。

在政治结构的体系逻辑中，言论自由将公民的观点、意见和诉求，经由特定的言论表达渠道与政治结构深度对接。相比之下，言论自由与民主协商程序的关联，更显政治智慧。

2.预留足够而充分的准备期，各方可积极动员，并在特定范围内进行公共交流，以争取支持。归根结底，言论表达的实体性标准难以把握，即使在某时某地是正确的，也难保证因时制宜。[37]它构成公共决策的价值牵引和整体规划。[38]换言之，这一公理，是对来自于人类经历的恶行的警醒和反思。基于与其他社会资源配置相同的运作机理，鉴于当代语境下代议制政治结构民主性相对缺失的困境，在美国宪法体制的三权分立结构逻辑中，司法审查本应更多承担促进代议制政治结构民主性的职责，防范议会和行政在表达资源配置中的偏颇与异化。参见［英］弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1958年版。

针对法律与职业伦理规范不及的特定情景，明显且即刻危险的司法审查原则可以作为自由裁量基准。当政治结构对民意的表达尚须推进时，当人民理性暂时无法通过民主协商得到提升时，单维度地鼓吹或者限制言论自由，对于民主建设而言，其效果均是存疑的。

在现代社会，共识大体上是程序性的，这意味着还有一部分人对共识不太认同。这个问题，也许是以代议制为中心的政治哲学面临的永恒追问。

多元社会对于正当程序的首要要求，是程序的分化与独立及由此生成的功能自治。[21] 参见注[20]，费斯文。

而言论的自由交流与竞争，可促争议广度和深度的持续拓展。在这个意义上，言论自由的积极权利属性，在很多时候被遗忘了，而这恰恰是这个时代实现言论自由最重要的依靠。John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press,1980。结语 为何重提作为常识的言论自由的政治属性及其宪法功能？它意在提醒，即使在政治经济文化高度分化的当下，政治性仍然是人类最根本的社会性。

[21]在这一限制中，舆论工具起了决定性的作用。[6]于是，在多元主义政治下，言论自由展现了一种善有善报、恶有恶报的制度逻辑。

[45] 罗尔斯将此表述为纯粹的程序正义理念，它只看过程，而不问结果。实际上，公民对此亦不必过于受到寒蝉效应的影响，因为从相关规定的原意来看，除非是故意捏造事实并有意制造影响，方可被追责。

由于人们回归现实后因趋利避害的本性而易使理性蒙尘，通过制度设计抑制人性来彰显理性，方有必要。以上二者，致使本应在各方言论之间保持包容和平衡的政治结构陷入偏颇，从而极大降损了作为民主基本保障的开放性和多元性。

在美国，司法审查倾向于对言论争议进行实体评判，将政治较量从代议平台转向司法过程，超越了政治结构的权力融贯逻辑，消解了民主的协商意蕴。上世纪60年代人权的复苏也正是对二战的反思结果。以交流范围与沟通程度为标准，公民的言论除围绕某个议题的具体决策展开，还包括范围较小且不专门指向决策制定的公共交流，和全面参与超越具体决策的围绕社会发展目标和方向的公共协商。综上所述，作为消极权利的言论自由理所当然重要，但作为积极权利的言论自由在当下更为必需。

顺此逻辑，作为工具价值的言论自由，为实现某种政治目标，便可接受来自国家的规制。公民具有两种身份，一是作为法律的创制者，即政治公共领域的承担者，另一则是作为法律的承受者，即社会的成员。

然而，被神圣化的先知们是否可能以人民之名兴风作浪？人民毕竟是个虚构的实体，也许，谁都可以代表人民。在实现路径上，传统言论自由理论基于自由放任的古典自由主义理念，主张通过言论的自由竞争形成言论市场，进而实现追求真理的价值。

这些活动包括以下三个方面：作为统治者的我们必须理解所面临的公共问题。毕竟，作为政治权利的言论自由，无论如何不能超脱于宪法体制所设定的政治结构。